挂靠施工情形下，建设工程施工合同一律无效吗？最高法院四巡专家型法官精选要案集成

最高人民法院第四巡回法庭在充分调研、收集资料的基础上，针对审判实践中的常见、疑难问题，精心选取96个典型案例，提炼裁判要旨、归纳争议焦点、撰写案件评析，编纂形成《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》一书，对办理同类案件具有重要的指导与参考作用。以下内容和目录节选自图书。

内容节选

挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件——再审申请人甲公司与被申请人牛某某、乙公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】

挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第146条第1款（《民法典》第146条）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，该合同亦无效。

【基本案情】

2012年9月12日，甲公司与乙公司通过协商签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：由乙公司承建甲公司开发建设的某投资大厦项目（地下2层，地上21层，共计23层，建筑面积51 000平方米），承包范围包括：施工图、设计变更、答疑纪要范围内所有内容，土建主体装饰及一般给排水、电气安装及埋管工程等。

2012年10月20日，乙公司出具《授权委托书》，该公司法定代表人马某某委托牛某某为公司代理人，作为案涉投资大厦项目的项目负责人， 负责处理全部事宜，法律后果由公司承担。

2012 年12 月25 日，建设单位甲公司、监理单位丙公司、施工单位乙公司在《开工报告》上签章，确定案涉投资大厦开工日期为2012 年12 月25 日。

2013 年10 月12 日，甲公司韩某某与乙公司牛某某订立《施工补充协议》，约定：甲公司于2013 年10 月23 日前支付乙公司工程进度款300 万元，乙公司应保证农民工工资的准时发放；乙公司必须在2013 年10 月13 日无条件复工，主体工程必须在2013 年12 月20 日前完工，甲公司按合同约定支付工程进度款，乙公司应按合同约定保证连续施工及保证合同原定工期；甲公司同意合同总工期顺延30 天，不可抗拒因素除外；三方共同委托第三方造价公司作出的决算，由于乙公司提出异议，甲公司同意同第三方造价公司共同核对，最终由双方审核同意后，按照新的决算执行；等等。

甲公司合计支付工程款项5050 万元。

2012 年9 月10 日，乙公司与牛某某签订《内部承包协议书》，内容为：牛某某作为乙公司案涉投资大厦项目工程部部门经理，就牛某某承包该项目工程达成本协议，本工程为牛某某自己承揽，对外为乙公司承揽， 由乙公司与建设单位签署《建设工程施工合同》，牛某某独立设立财务账簿，独立核算、对外乙公司结算的，结算后再与牛某某进行结算，将款项支付给牛某某，对外乙公司支付的，须有牛某某签名书面支付书方可支付。承包方式为包工包料、保安全、保质量、包承诺。承包范围为案涉投资大厦中乙公司承揽并负责施工的全部土建及安装工程的施工。承包方式为按照1% 上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。

2014 年12 月24 日，案涉投资大厦提供《主体结构分部工程验收报告》一份，证明对案涉投资大厦框架，21 层，建筑面积51 535.68 平方米进行了验收，施工单位、监理单位、设计单位验收意见为合格。

甲公司向XC 中级人民法院起诉请求：解除甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同；要求牛某某、乙公司修复案涉投资大厦项目地下室部分渗漏墙体，使其达到合格质量标准；要求牛某某、乙公司连带支付工程延期违约金。

牛某某向XC中级人民法院反诉请求：判令甲公司支付拖欠牛某某的工程款及利息；判令甲公司赔偿因拖欠工程价款给牛某某造成的损失及利息；判令甲公司返还工程保证金及利息；确认牛某某对案涉投资大厦项目工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权。

XC中级人民法院认为，关于《建设工程施工合同》效力认定问题，牛某某在没有资质的情况下，借用有资质的建筑施工企业名义，作为实际施工人对本案工程进行了施工，涉及本案工程的建设工程施工的相关合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。该判决仅就合同效力进行判决认定，双方当事人的其他诉讼请求，另行判决。故判决：确认甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同无效。

一审宣判后，甲公司不服一审判决，上诉至向HN省高级人民法院。

HN省高级人民法院二审认为，本案《建设工程施工合同》虽系乙公司与甲公司签订，但乙公司与牛某某签订《内部承包协议书》，明确约定本案工程为牛某某自己承揽，对外为乙公司承揽；牛某某自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险，独立设立财务账簿、独立核算，牛某某只向乙公司上缴1%的管理费。实际施工中，牛某某负责筹集资金对前期工程垫资，并对工程的施工、款项申领、账户资金的支配、人员调配拥有完全的支配和决定权，双方发生纠纷的协调处理也是由牛某某负责的。甲公司在二审中提交的第一组证据中的7名技术和管理人员，也系牛某某为完成本案工程在丁市当地以乙公司名义聘用，非乙公司员工，该组证据不能证明乙公司派出员工对工程建设进行了组织施工和管理。一审法院认为本案涉及的建设工程施工的相关合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，符合法律规定。综上，该院维持一审判决关于合同无效的认定。

二审判决作出后，甲公司不服，向最高人民法院申请再审，理由为：甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同为有效合同，一、二审判决认定合同无效系适用法律错误。第一，本案所涉《建设工程施工合同》及附属合同均为甲公司与乙公司签订，乙公司作为工程的承包方具有相应的建筑资质，合同双方意思表示明确、真实，不违反法律的强制性规定。乙公司实际参与了该项目的施工及管理，施工期间，甲公司接受了牛某某代表乙公司实施的部分行为，并不能因此影响《建设工程施工合同》及附属合同的效力。第二，甲公司在与乙公司签订案涉《建设工程施工合同》及附属合同时并不知道乙公司与牛某某之间是否还存在内部承包或转包关系，甲公司作为工程发包人不存在任何过错。

牛某某提交答辩意见称，案涉建设工程施工合同书及附属合同为无效合同。案涉建设工程施工合同系牛某某借用乙公司资质与甲公司签订，根据《合同法》《建筑法》《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定，本案建设工程施工合同系无效合同。另，根据《合同法》的相关规定，主合同无效的，从合同也应归于无效，因此双方签订的补充合同或调解协议也系无效合同。第一，甲公司诉状载明“牛某某组织人员、实际负责该项目施工建设，牛某某是该项目的负责人，也是实际施工人”。甲公司支付工程款时直接支付给由牛某某成立的乙公司丁县分公司账户内，并非支付给乙公司。可知甲公司在合同签订时已知牛某某借用乙公司资质，合同履行过程中明知且认可牛某某实际施工人身份。第二，无论是对内工程项目管理还是对外合同签订以及关系处理上，均由牛某某本人进行。乙公司没有向案涉工程投入资金、没有派驻工程管理人员和技术人员、在案涉工程争议产生后未参与纠纷的解决。第三，牛某某非乙公司工作人员，不享受乙公司职工福利，乙公司未向牛某某支付过工资，未为牛某某缴纳过社保费用，其身份符合法律规定的实际施工人身份。第四，乙公司提交的内部承包协议明确载明牛某某系借用乙公司资质，该工程所有权利义务应当由牛某某自己承担，牛某某须向乙公司缴纳管理费。

【争议焦点】

案涉《建设工程施工合同》及附属合同的效力问题。

【裁判结果】

一审：确认甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同无效。

二审：维持一审判决。

再审审查：二审判决认定甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，但二审判决处理结果并无不当。驳回甲公司的再审申请。

【评析】

对于挂靠施工合同的效力问题，实践中主要有两种观点。第一种观点认为，只要存在挂靠关系，没有建筑工程施工资质的单位或者个人挂靠有资质的建筑企业签订建设工程施工合同的，合同一律无效。第二种观点是，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业承包工程，认定建设工程施工合同的效力时，应考察发包人是否善意。发包人善意的，不能仅因存在挂靠关系就认定发包人与有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同无效。本文认同第二种观点，具体理由如下：

第一，建设工程施工合同的效力应结合《民法总则》《合同法》的规定作出认定。

《民法总则》第143条（《民法典》第143条）规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”即在签订合同的行为人具有相应的民事行为能力，行为人意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的情况下，合同即为有效。具体到本案中，甲公司和乙公司签订了案涉《建设工程施工合同》，甲公司为发包方，乙公司为承包方，乙公司具有承建案涉工程的资质，双方签订的《建设工程施工合同》符合《民法总则》第143条规定，应为有效。

第二，应当区别对待牛某某和乙公司签订的《内部承包协议书》的效力和案涉《建设工程施工合同》的效力。

首先，关于牛某某和乙公司签订的《内部承包协议书》的效力问题。甲公司与乙公司于2012年9月12日签订了《建设工程施工合同》。2012年10月20日，乙公司出具《授权委托书》，该公司法定代表人马某某委托牛某某为公司代理人，作为案涉投资大厦项目的项目负责人，负责处理全部事宜，法律后果由公司承担。2012 年9 月10 日，乙公司与牛某某签订了《内部承包协议书》，明确约定案涉工程为牛某某自己承揽，对外为乙公司承揽，由乙公司与建设单位签署《建设工程施工合同》，牛某某自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险，独立设立财务账簿，独立核算，牛某某只向乙公司上缴1% 的管理费。实际施工中，牛某某负责筹集资金对前期工程垫资，并对工程的施工、款项申领、账户资金的支配、人员调配拥有完全的支配和决定权，双方发生纠纷的协调处理也由牛某某负责。可以认定，本案中牛某某是没有资质的实际施工人，借用乙公司的资质对案涉工程进行施工，二者存在挂靠关系。《建筑法》第26 条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《合同法》第52 条第（5） 项（《民法典》第153 条第1 款）规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。原《建设工程施工合同司法解释（一）》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”（现该条司法解释已被修改和吸收，无实质性影响。）根据上述法律规定，牛某某和乙公司之间签订的《内部承包协议书》无效。

其次，关于牛某某与乙公司挂靠关系对案涉《建设工程施工合同》效力的影响。关于合同效力问题，《民法总则》第143 条（《民法典》第143 条）规定，本案中，甲公司和乙公司均具备相应的民事行为能力，乙公司亦具备相应的建筑工程施工资质，双方签订案涉《建设工程施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。由于甲公司与乙公司签订案涉《建设工程施工合同》时，并不知道乙公司会将案涉工程交由牛某某施工，因此该合同是甲公司的真实意思表示。对乙公司而言，在签订案涉《建设工程施工合同》之前，其即与牛某某签订了《内部承包协议书》，且在签订案涉《建设工程施工合同》之后，亦委托牛某某作为案涉项目的项目负责人，负责处理全部事宜，其只收取管理费，不负责案涉工程施工。在实际施工中，筹集垫资、工程施工、款项申领、资金支配、人员调配、纠纷解决等均为牛某某负责。可见，乙公司在与甲公司签订案涉《建设工程施工合同》之时，保留了其内心真实意思。乙公司作出的表示行为是自己承包案涉工程，并对工程进行施工，其保留的真实意思是由牛某某实际承包案涉工程并负责施工，其只收取管理费，不负责工程施工。乙公司与甲公司签订案涉的《建设工程施工合同》属于真意保留。从民法学发展历史看，关于真意保留行为的效力问题，经历了从主观主义到客观主义再到主观主义与客观主义相结合的过程。如果相对人是善意的，则优先保护交易安全和相对人利益，采客观主义，以表意人的表示行为作为认定其意思表示的依据。如果相对人并非出于善意，其知道表意人保留真实之事实以及表意人表示行为之后所保留的效果意思，则应当采主观主义，以表意人的效果意思作为认定其意思表示的依据。因此，案涉《建设工程施工合同》是否无效，取决于发包人甲公司对乙公司关于由牛某某实际承包案涉工程并负责施工，其只收取管理费，不负责工程施工的效果意思是否知道。如果甲公司知道，则其与乙公司之间签订的《建设工程施工合同》属于通谋虚伪意思表示，为无效合同。如果甲公司不知道，为善意相对人，应当依据乙公司的表示行为认定其真实意思表示，则其与乙公司之间签订的《建设工程施工合同》为双方的真实意思表示，应当有效。本案中，甲公司在与乙公司签订案涉《建设工程施工合同》时并不知道牛某某与乙公司之间的挂靠关系，故案涉《建设工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，合法有效。

最后，要正确理解《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定。《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据《合同法》第52条第（5）项（《民法典》第153条第1款）的规定，认定为无效。此处的建设工程施工合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订。建设工程施工合同的双方当事人是没有资质的实际施工人即挂靠人和发包人。从意思表示的角度看，被挂靠人不属于承包人或者施工人。在挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的情况下，三方当事人之间形成三个合同关系。一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。该合同违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。二是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同所隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系，属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第1 条第（2）项规定的无资质的企业或者个人借用其他企业的建筑工程施工资质签订的合同，该合同亦无效。三是发包人、挂靠人与被挂靠人之间的借用资质关系。无论是发包人找到被挂靠人借用资质，还是挂靠人找到被挂靠人借用资质，三方当事人之间对于挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同的事实是明知的，形成了一致的意思表示。该行为因违反法律的效力性强制性规定，系无效行为。因此，发包人与被挂靠人之间无设立建设工程施工合同关系的效果意思，二者之间不构成建设工程施工合同关系。

概言之，发包人与挂靠人之间形成建设工程施工合同关系，被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系，被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系。对于被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系，不难理解。较难理解的是，为何被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系。发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，如果知道或者应当知道挂靠关系存在，则说明其对挂靠是采取放任或者积极追求的态度。由于建设工程领域特定的对建筑工程施工资质的要求，如果发包人直接与缺乏资质的企业或者个人签订建设工程施工合同，不仅合同会被认定为无效合同，相关的审批手续也无法办理。在发包人愿意把工程直接发包给缺乏资质的企业或者个人的情况下，不仅实际施工人需要借用建筑工程施工资质，发包人也需要实际施工人借用资质，建设工程施工才有可能正常推进。因此，在被挂靠人与挂靠人、发包人之间形成一个借用资质的关系，被挂靠人是出借方、挂靠人是借用方、发包人是获益方或者借用方。因为通过挂靠人借用资质的行为，发包人能够实现将工程发包给缺乏资质的企业或者个人的目的。而发包人之所以愿意将工程发包给缺乏资质的企业或者个人，是因为这比发包给具备资质的企业更加有利。这一法律关系不仅是三方当事人的真实意思，而且达成一致意思。

《合同法》第52条第（5）项的规定，《民法典》相应条文为第153条第1款规定。需要注意的是，《合同法》第52条第（5）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，未区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。《合同法》虽然将认定合同无效的依据限定为法律和行政法规，与实施前相比，大大限缩了无效合同的范围，对于维护合同效力、保护交易、维护诚实信用原则和市场交易秩序，促进我国市场经济发展，发挥了积极作用，但《合同法》实施之后，实践中法律、行政法规的强制性规定较多，其中不少强制性规定只是为了实现行政管理职能，对公共利益影响不大，如果认定违反法律、行政法规的强制性规定的合同一律无效，会阻碍交易。针对这一问题，《合同法司法解释（二）》第14条进一步限制的认定合同无效的法律依据，规定《合同法》第52条第（5）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。《民法典》第153条第1款规定吸收了原《合同法司法解释（二）》第14条的规定精神，规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。因此，司法实践在认定合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效时，应当准确把握《民法典》第153条第1款规定精神。

【关联条文】

《民法总则》（2017年3月15日）

第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

《合同法》（1999年3月15日）

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《建筑法》（2019 年4 月23 日）

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽 工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004 年10月25日 法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《民法典》（2020年5月28日）

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。